De acuerdo a lo que ya hemos visto anteriormente, ante la presentación de una denuncia por acoso sexual al interior de una empresa, se debe iniciar y llevar a cabo la correspondiente investigación de los hechos denunciados, ya sea por el empleador mismo o a través de la Dirección del Trabajo, de forma de lograr determinarse si existen suficientes antecedentes que permitan dar cuenta de la veracidad de ella.
Así, y de concluirse la efectividad del acoso, el empleador debe proceder a aplicar las sanciones que correspondan en contra del trabajador agresor, sanciones que se determinarían por la gravedad de los hechos y luego de haberse recibido la recomendación de la Dirección del Trabajo al respecto.
En ese sentido, tenemos que la ley 20.005 determinó que la reglamentación del acoso sexual dentro de la empresa deberá contenerse en el Reglamento Interno de la misma, rigiendo por ello las normas generales de sanción que se han establecido por la infracción de su contenido; además, tenemos también que la ley estableció una nueva causal de despido sin derecho a indemnización (Art. 160 del Código del Trabajo), para el caso de comprobarse una denuncia de acoso, de forma que las sanciones aplicables se encuentran contenidas en estos dos campos.
Según lo anterior, y además de la posibilidad de decretar el término de la relación laboral, el empleador se encuentra facultado a aplicar las siguientes sanciones, de acuerdo a lo establecido en el Art. 154 Nº 10 del Código del Trabajo:
- Amonestación Verbal,
- Amonestación Escrita o
- Multa de hasta 25% de la remuneración diaria.
La ley no estableció un orden de prelación ni un criterio de sanción en relación a la gravedad de los casos que se presentan, de forma que en este punto el empleador posee una muy amplia libertad para determinar el tipo de sanción a aplicar en cada caso, libertad que puede llegar a jugar en contra del trabajador agredido, por hacer casi inoperante la normativa del hostigamiento.
En efecto, de encontrarnos ante un empleador poco receptivo a la situación del trabajador agredido, o que se encuentre influido por los perjuicios y patrones culturales que hacen del acoso el difícil problema que es, probablemente optará por hacer una aplicación "técnica" de la ley, vale decir, procederá a aplicar como sanción una simple amonestación verbal, sin considerar la gravedad de los hechos denunciados, cumpliendo con ello el texto estricto de la ley, no obstante que la adopción de dicha medida evidentemente lesiona los derechos del trabajador agredido y, lo más grave, asegura un grado de impunidad respecto del trabajador agresor que difícilmente se podrá revertir a través de una acción judicial posterior.
No obstante, los problemas relacionados con la adecuada y efectiva sanción del acosador no se terminan ahí, ya que un empleador consiente y responsable, enfrentado a la necesidad de sancionar a un trabajador sindicado como hostigador, se verá a su vez ante una conflicto muy similar, ya que a pesar de encontrarse dispuesto a aplicar las medidas que correspondan, verá que es muy posible que esto no vaya a ser posible.
Efectivamente, si analizamos los tipos de sanciones actualmente aplicables, tenemos que, por una parte, están las establecidas en el reglamento interno, y por la otra, la posibilidad de despedir al trabajador en cuestión, no existiendo ninguna relación lógica entre ellas, es decir, no es posible construir en base a ellas una escala de penalización acorde con los distintos grados de gravedad de las conductas sancionadas, no pudiendo concluirse otra cosa más que anticipar que en la mayoría de las situaciones, la sanción aplicable no será la adecuada.
La comprobación de lo anterior se obtiene del siguiente razonamiento: en primer lugar, no podemos considerar que la amonestación verbal pueda considerarse, bajo ningún supuesto, como una sanción adecuada para un caso de acoso, quedándonos por ello tres posibilidades: amonestación escrita, multa y despido; en segundo lugar, vemos que entre la amonestación escrita y la multa no existe gran diferencia, es decir, la gravedad de las conductas sancionables por ellas es muy similar, y en general, no se puede considerar que se refieran a situaciones importantes o delicadas, no sucediendo lo mismo al comparar dichas sanciones y el despido, caso en que evidentemente hablamos de una conducta de tal gravedad que implica el término de la relación contractual, procediendo por ello tan solo cuando los hechos posean la necesaria seriedad.
Así, tenemos que entre la amonestación y multa, y el despido del trabajador agredido, existe un amplísimo abanico de casos en que la gravedad de los hechos hace absurda la aplicación de la multa (que recordemos no puede superar jamás el 25% de la remuneración diaria del trabajador), no calificando tampoco como causal de despido, de forma tal que el empleador se verá en la disyuntiva de elegir entre aplicar una pena mínima e inadecuada o despedir al trabajador, arriesgando una demanda por despido injustificado.
La razón central de este problema se encuentra en el hecho que no existió, en la discusión de la ley, ninguna reflexión relacionada con la correcta sanción de esta conducta, entrándose aquí en un evidente sin sentido, ya que si se le entregó la responsabilidad de investigación, protección y sanción al empleador ¿por que no se entregaron también las herramientas que le permitieran llevar a cabo esta tarea?.
Las sanciones que admite el reglamento interno están diseñadas para responder de infracciones genéricas y comunes del día a día de cualquier empresa, que por lo mismo, no son aptas para responder ante situaciones de mayor complejidad y seriedad como el acoso, y mientras no se amplíe el catálogo de medidas de que puede disponer el empleador para enfrentar esta y otras situaciones, no es mucho lo que se puede esperar de estos procedimientos de investigación.
El derecho comparado, por el contrario, contempla para la sanción del hostigamiento de mayores recursos, ya que en varios sistemas legislativos se admiten sanciones como multas más altas, suspensiones sin goce de sueldo, aplazar o rechazar promociones e incluso la democión y el despido, medidas que evidentemente ayudan a desincentivar estas conductas y sancionarlas como corresponde, permitiendo al empleador responder de manera efectiva a sus obligaciones de protección de sus trabajadores, ya que, si se determinó que el empleador es el primer llamado a enfrentar estos conflictos, debe ser también el mejor armado para ello.
En el mismo sentido, es importante reflexionar en el papel que tienen los organismos públicos respecto de estas denuncias, ya que no resulta conveniente hacer responsable al Estado de la investigación y resolución de conflictos generados en el sector privado. En efecto, suena como más conveniente el considerar que los esfuerzos de la administración pública se deben centrar en la fiscalización y supervisión de los privados, más que en la intervención directa, de forma que este es un tema a considerar pendiente si en el futuro se inicia un proceso de modificación de esta ley.
Así, nos encontramos ante la primera crítica importante que se puede realizar a la ley de acoso, no obstante que más adelante veremos que existen otros problemas que pueden poner en mayor riesgo su efectividad y utilidad, problemas que iremos desarrollando a su debido momento.
